2022/11/24及12/08大師講堂(十二)我所認識的中國大陸商標法制(台北、台中場次)

「大師講堂」系列活動，旨在聘請國內外對商標品牌保護具有豐富學養之專家、學者、法官、企業家，以專題演講方式進行，讓其卓越見識與大家分享。此外，亦會有當前全球新興商標相關議題的分享。

大師講堂系列講座原則上每2個月辦理一次，每次精心邀請一位商標界實務專家、學者、法官或企業家輪流擔任大師講座。已舉辦有
1.譚璧德律師、賴苡安律師共同主講「國際品牌/商標的限制Brand Restriction經典案例分享」(2020/10/26台北)；
2.林洲富法官主講「智慧財產權之損害賠償計算」(2020/12/7台北、2020/12/30台中)；
3.許曉芬教授主講「商標戲謔仿作Parody」(2021/2/25台北)；
4.熊誦梅律師主講「智慧財產訴訟實務錦囊Tips of Intellectual Property Litigation Practices」(2021/4/12台北)；
5.李維心庭長主講「專利商標採對審制訴訟上可能面臨爭議」(2021/10/13台北)；
6.劉蓁蓁組長主講「我國商標法理論與實務爭點綜觀」(2021/12/14台北)；
7.陳昭華教授主講「商標法及公平法對著名商標與表徵之保護～兼論法院判決案例」(2022/02/23台北)；
8.黃銘傑教授主講「不要再混淆誤認『混淆誤認之虞』~著名商標規範的問題提起」(2022/04/19台北)；
9.蔡志宏庭長主講「商標保護之終極核心價值」(2022/06/28台北)；
10.馮震宇教授主講「美國商標實務對通用名稱之判斷與發展」(2022/08/15台北)；
11.劉孔中教授主講「亞洲的商標法律與實務的趨勢Some Trend and Features of Asian Trademark Laws and Practice」(2022/09/29台北)；

一、制止惡意搶註、心餘力絀
　　商標註冊主義的國家，惡意搶註他人商標是一種常見的不正行為，重點是如何設計出可防範的法規範，在申請註冊審查中能有效的及時排除，註冊後權利人也能獲得救濟。中國大陸商標法制訂於1982年，歷經1993、2001、2013、2019年四次修正，仍然止不住惡意搶註行為的風潮，也導致不正常爆量的申請案。中國大陸2002年受理申請量約30萬件，高居世界第一，2011年申請量約141萬件，是世界其他國家受理申請量的總和，2021年受理申請量945萬件，至2021年底有效註冊商標3724萬件，這樣的數據是經濟高度成長必然的現象，還是立法品質不佳，司法解釋錯誤，審查制度的缺陷?或者是社會不良風氣推波助瀾所造成?2001年修法前、後究竟發生了什麼事?這一切因果都得從1982年商標法說起。

二、立法規制「囤積商標」條款，卻又拉出了新問題
　　商標法立法目的在於健全商標註冊制度，鼓勵申請註冊，排除他人侵害商標權，以促進工商企業經濟正常發展。由於中國大陸長時間惡意搶註盛行，充斥垃圾商標，商標權的
取得形成稀有資源，浪費高度行政及社會成本。為了有效制止「囤積商標」現象，2019年商標法第4條增加「不以使用為目的的惡意商標註冊申請，應當予以駁回」。該條文提前在審查中就可以有效制止，但在實務上如何認定屬於「囤積商標」行為，第4條與其他搶註條款，是否發生競合?與商標法第44條「其他不正當手段取得註冊的」又如何區別?近年來是否有「帝王條款」化的現象？都值得探討。

三、具有中國特色社會主義市場經濟的行政、司法雙軌制
　　這裡所說的行政、司法雙軌制，有二種不同的涵義。第一種是指商標侵權發生時，商標權人可以向人民法院起訴或追究刑事責任，也可以請求監督管理機關部門處理，依法查
處。第二種所謂的行政，是指涉及商標一般違法行為時，負責商標執法部門，可以對違反商標管理秩序的行為，依法進行查處並處以行政罰款。這種具有特色的雙軌制該如何評價?台商更應注意一般違法具體的規定以免觸法。

四、大陸商標刑法定性又定量政策，是判斷商標罪與非罪的標準
　　中國大陸商標法第57條規定有七種商標侵權行為，第67條僅規定三種侵權行為構成犯罪的，才依法追究刑事責任，因此商標侵權行為是否受刑事追究，必須依刑法第213～215條處斷，換言之，必須是商標法第67條所列三種行為態樣，才能構成犯罪，這是定性。如果達不到刑法所謂的「情節嚴重」、「銷售數額」、「所得數額」的量就不成罪，這就是定量。這種定性又定量雖符合中國大陸刑法第13條「但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。」的刑事立法處罰政策。但是定量的刑事門檻政策，卻被美國以違反TRIPS規定，於2007年04月10日一狀告到WTO提起爭端解決程序，這是WTO/TRIPS爭端史上第一次以刑事門檻為爭議的案件。

五、等待情事(勢)變更、訴訟堅持到底
　　商標核准註冊前，尚屬準備註冊程序，必自註冊之日始取得商標專用權，申請註冊商標在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理。因此在台灣對於課以義務之訴訟，在智財法院言詞辯論終結前，仍有情事變更原則之適用。中國大陸對於案件審理或訴訟進行中，不輕易啟動中止程序，因此經常發生情事變更適用爭議，對課以義務的給付之訴及撤銷之訴的形成之訴，是否採相同處理方式，在北京高級人民法院本案終局判決後，得否再以情事變更事由，向最高人民法院提起再審?

六、涉外定牌加工（來牌定貨、回銷）是否侵權，最高人民法院拿不定主意
　　涉外定牌加工是指受外國商標權人委託製造的代工者，純受委託指示將完成標示商標的代工商品，回銷於外國，代工者並無在國內市場行銷。中國是世界的工廠，受國外委託代工生產後，出口於國外是其經濟成長重要來源。但由於大陸司法審判採四級二審制，各海關港口隸屬不同終審法院，各終審法院對商標定牌加工是否構成商標侵權認定不同。由於定牌加工商業模式影響經濟甚鉅，在公共政策未明朗前，最高人民法院也尚未形成司法政策文件統一見解。台商也只能自求多福。

七、其他：法無明文規定的真品平行輸入及商標共存協議制度

賴文平博士

台灣商標協會創會理事長
勤業國際專利商標聯合事務所首席顧問

經歷：
海基會台商財經法律顧問
華僑大學法律系客座教授
北京、蘇州仲裁委員會台籍仲裁員
中國政法大學研究生兼職導師
大陸、台灣域名爭議解決中心專家
中國政法大學法學博士(1997級)